最高院：应结合实际工程进度、施工范围、工程价款约定等认定实际履行合同

  原标题：最高院：应结合实际工程进度、施工范围、工程价款约定等认定实际履行合同

  双方当事人于2015年5月23日就案涉工程签订了5月施工合同，2015年8月12日签订《补充协议书》，2015年12月16日签订12月备案合同。5月施工合同和12月备案合同对工程承包范围、工程价款及合同价格形式、工期等实质性内容约定不一致。根据案涉工程的实际工程进度、实际施工范围、工程价款约定等几方面综合判断，原判决依据5月施工合同认定工程价款，并无不当。

  在建设工程项目施工合同纠纷中，若存在多份合同，那么依据哪份合同进行工程结算往往会产生争议。此时，实际履行合同的认定就变得十分重要。在本案中，最高院从实际工程进度、施工范围和工程价款的约定几方面来认定实际履行的合同。

  发包人金正大公司与承包人帝成公司金正大公司与帝成公司为本案讼争工程先后签订了四份合同，分别是2015年5月23日签订的《建设工程项目施工合同》（以下简称5月施工合同）、2015年8月12日签订的《补充协议书》以及2015年12月16日签订的两份《建设工程项目施工合同》，其中2015年12月16日签订的两份《建设工程项目施工合同》系在行政管理部门登记备案的合同（以下简称12月备案合同）。双方对5月施工合同及12月备案合同的真实性无异议，帝成公司对《补充协议书》的真实性未提出异议，仅认为该协议未实际履行。关于双方实际履行的是哪一份合同的问题。帝成公司主张双方实际履行的是12月备案合同，应以备案合同为准确认双方建设工程项目施工合同关系的效力,但金正大公司辩称备案合同仅为监管部门行政管理所需形成，并非双方真实意思表示，本案实际履行的是2015年5月23日施工合同。

  第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

  《 最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 二》

  第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程项目施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

  关于双方实际履行的是哪一份合同的问题。一审法院认为，不是一定要进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程项目施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。本案中，涉案工程系经新疆尔自治区阿克苏市建设工程招标投标监督办公室审核，认为符合《阿克苏地区非国有资金投资建设工程建设项目直接发包管理规定（施行）》的规定，同意由金正大公司直接予以发包的工程，故涉案工程并非一定要进行招标的工程建设项目，金正大公司采取直接发包形式在建设行政主任部门报备的合同并非《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程项目施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”所规定的“经过备案的中标合同”，故本案应以双方实际履行的合同作为结算依据。

  金正大公司与帝成公司签订的5月施工合同与12月备案合同对工程价款、开工日期、竣工日期、配合费等内容的约定均不一致，其中12月备案合同涵盖涉案工程的全部内容，包括5月施工合同的工程内容以及金正大公司分包给第三人施工的工程内容，而根据帝成公司提交的竣工验收报告，帝成公司实际完成的工程内容即是2015年5月施工合同所约定的施工范围，且双方签订的《补充协议书》中约定2015年10月30日完成全部施工，而备案合同系2015年12月签订，故从双方5月施工合同及12月备案合同的签订时间、形式和内容分析，结合2015年5月帝成公司已入场施工建设的事实，5月施工合同应为符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的那份合同，应当作为工程价款的结算依据。

  关于涉案工程应以哪一份施工合同作为结算依据的问题：帝成公司与金正大公司分别于2015年5月23日订立的《建设工程项目施工合同》、2015年8月12日订立的《补充协议书》、2015年12月16日订立的两份一标段和二标段《建设工程项目施工合同》，双方当事人对以上合同真实性不持异议，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现帝成公司主张应当以12月备案合同作为双方结算工程价款的依据，金正大公司主张双方履行的是5月合同和补充协议，应以5月合同和补充协议作为结算工程价款的依据。本院认为，本案工程并非是一定要进行招标的建设工程，实际亦未进行招投标，故而不适用《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，双方应以实际履行的合同作为结算依据。对于双方实际履行合同的问题，第一，施工的范围。5月施工合同约定的施工范围为1#原料库、一车间、1#成品库、栈桥、沉降室、生产办公室、2#原料库、二车间、2#成品库、硝酸钾库、综合楼、宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明）、设备基础等附属工程。12月备案合同约定的施工范围为基础主体、装饰、水电消防、设备基础。帝成公司提交的《新疆金正大农佳乐生态工程有限公司工程完工验收报告单》中的工程范围为1#、2#原料库，1#、2#成品库，1#、2#车间、栈桥、沉降室，生产办公楼，综合楼，宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明），设备基础等附属工程，且帝成公司认可12月备案合同的施工范围不仅包括竣工验收报告单中的范围部分，还包括由第三方施工的工程部分，故帝成公司施工的范围并非12月备案合同约定的全部施工内容，而与5月份合同约定的施工内容相同。第二，工程开工和竣工日期。5月施工合同及其补充协议约定的施工日期为2015年5月25日至2015年10月30日，12月备案合同约定的施工日期为2015年12月25日至2016年12月25日。庭审中双方当事人均认可涉案项目帝成公司从2015年4月开始施工，并于2016年6月19日竣工，开工日期和竣工日期均远早于12月备案合同约定的日期，显然帝成公司不是完全依据12月备案合同约定的施工期限进行的施工。第三，在12月备案合同订立前，金正大公司已与第三方订立了分包合同，但在12月备份合同中并未将已分包的工程在施工内容中剔除。从以上三点足以认定，帝成公司进行实施工程履行的是5月份合同。一审法院对此认定正确，本院予以维持。对帝成公司关于12月备案合同是在涉案工程《招标控制价汇总表》、《建设工程招标控制价备案登记表》等文件齐备后签订的，能够充足表现涉案工程项目施工情况的主张，本院认为，该些材料是办理合同备案所需要的材料，并不具有证明12月备案合同是实际履行合同的证明力，对该项上诉理由不予采纳。帝成公司主张从施工图审定出图时间即可判断5月施工合同不具备实际履行的现实可能性，不应作为涉案工程的结算依据。本院认为，涉案项目图纸的出图时间为2015年4月至2015年8月，涉案图纸的出图时间符合工程的开工时间，且5月施工合同对工程价款、施工范围、工程质量、结算方式等均有明确的约定，不存在没有办法进行施工作业的条件。帝成公司主张根据合同签署时间，12月备案合同是对5月施工合同的变更、补充。本院认为，以时间先后顺序确认后一份合同是对前一份合同的变更的前提是后一份合同是实际履行的合同，本案中12月备案合同约定的开工时间、施工范围均与实际施工情况并不相符，并非双方实际履行的合同，不能以时间先后顺序确认12月备案合同是对5月施工合同的变更。故一审法院以5月施工合同作为结算涉案工程价款的依据并无不当，帝成公司的上诉理由，本院不予采纳。

  本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

  本案申请再审的主体问题是原判决以5月施工合同作为工程款结算依据是否缺乏证据证明及适用法律是否错误。

  经审查核实，二审所认定的出图时间与帝成公司提交的施工设计图记载的出图日期相符，5月施工合同所记载的有图纸部分工程出图日期均在2015年4月即在该合同签订之前。5月施工合同约定的工程价款为总价合同（固定价加预估价），明确约定了有图纸部分的工程价款数额，帝成公司以工程设计图核准时间认为5月施工合同在签订时并没有工程图纸从而否定5月施工合同的约定，与该合同内容不符，帝成公司该申请再审理由不能成立。

  双方当事人于2015年5月23日就案涉工程签订了5月施工合同，2015年8月12日签订《补充协议书》，2015年12月16日签订12月备案合同。5月施工合同和12月备案合同对工程承包范围、工程价款及合同价格形式、工期等实质性内容约定不一致。金正大公司称12月备案合同仅为备案所用，不应作为工程价款认定依据。双方均认可案涉工程按照当地政策要求一定要进行建设工程合同备案。12月备案合同并未体现与之前合同的关系，未体现是对之前合同的补充或变更。5月施工合同对工程承包范围、工程价款、双方的权利义务、竣工结算等进行了详细的约定，而且该合同中还约定了详细的补充条款。之后双方又针对5月施工合同达成《补充协议书》。帝成公司申请再审称5月施工合同为进场合同、该合同主要内容或约定不明或没有约定的申请再审理由与合同内容明显不符，该申请再审理由不能成立。依据备案合同缴费是行政管理的需要，帝成公司以实际缴费基数作为12月备案合同是实际履行合同的理由不能成立。

  原判决认定5月施工合同是双方实际履行的合同，并无不当。首先，从实际工程进度来看，帝成公司在2015年4月已进场施工，5月施工合同约定工程于2015年8月25日完工，之后《补充协议书》中将工期延长至2015年10月30日；12月备案合同签订时实际已完成大部分工程，但12月备案合同约定的施工日期为2015年12月25日至2016年12月25日；12月备案合同约定的施工日期与实际施工时间及《补充协议书》的约定均不符。其次，从实际施工范围来看，5月施工合同的承包范围不包含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电器照明，帝成公司实际施工内容与5月施工合同工程内容一致，与12月备案合同内容不相符。再次，从工程价款约定来看，12月备案合同为单价合同，单价完全按照金正大公司委托的造价咨询机构所作出的造价进行约定；12月备案合同中约定的部分施工内容在该合同签订时已由金正大公司分包给他人施工，该合同中并未剔除由他人施工部分，而是将全部工程进行造价。5月施工合同是总价合同，包含有图部分的固定价及无图部分的预估价，该合同对工程未出图部分及变更部分约定“工程结算价下浮15%为最终结算价”，对未确定部分的计量取费亦进行了约定。5月施工合同约定的工程价款更符合双方协商的结果。故结合以上，原判决依据5月施工合同认定工程价款，并无不当。

  江苏帝成建设集团有限公司、新疆金正大农佳乐生态工程有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

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