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立邦涂料（中国）有限公司（以下简称立邦公司）与中山市可邦涂料有限公司（以下简称可
立邦涂料（中国）有限公司（以下简称立邦公司）与中山市可邦涂料有限公司（以下简称可
江苏省高级人民法院民事判决书(2006)苏民三终字第0113号上诉人（原审原告）立邦涂料（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区王桥开发区创业路287号。法定代表人杨逸坤，该公司董事长。委托代理人钱钧，上海中成永华律师事务所律师。委托代理人陆莹，上海中成永华
上诉人（原审原告）立邦涂料（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区王桥开发区创业路287号。
被上诉人(原审被告)中山市可邦涂料有限公司，住所地广东省中山市东凤镇小沥工业区新富路。
被上诉人（原审被告）仇玉顺，男，1966年8月4日出生，汉族，住所地江苏省盐城市盐都县秦南镇仇吉村五组7号。
立邦涂料（中国）有限公司（以下简称立邦公司）与中山市可邦涂料有限公司（以下简称可邦公司）、仇玉顺商标侵权及不正当竞争纠纷一案，立邦公司、可邦公司不服江苏省盐城市中级人民法院(2005)盐民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。在上诉期间，因可邦公司未缴纳二审案件受理费，本院于2006年7月10日作出（2005）苏诉字第164号民事裁定，对可邦公司按自动撤回上诉处理。本院于2006年7月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2006年8月18日公开开庭审理了本案，上诉人立邦公司委托代理人陆莹，被上诉人可邦公司委托代理人林顺豹，被上诉人仇玉顺的委托代理人乐涛、蒋云梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年8月，香港立时集团国际有限公司将其所有的“立邦漆”系列商标依法转让给立邦公司，该系列商标包括类似“n”图形商标、“立邦”文字商标及“立邦漆”文字与图形组合商标。上述商标核定使用商品为第2类，包括“油漆、漆、底漆”等。经过立邦公司多年的培育，“立邦漆”系列新产品慢慢的变成了相关公众十分熟悉的品牌，该商标在相关领域内享有较高的知名度，并拥有一定的市场占有率。2004年5月，可邦公司经国家工商行政管理总局商标局核定注册了第3309078号“来士威KEBAN”商标。同年，可邦公司将该商标许可给日本立邦漆国际集团（香港）有限公司（以下简称立邦香港公司）使用并报国家商标局备案。2004年5月17日，可邦公司与立邦香港公司签订了一份合作协议，该协议载明：1.可邦公司将已注册的“来士威KEBAN”商标许可给立邦香港公司在同类的油漆等商品上使用，有效期为30年（自2004年7月20日起至此商标续展后的商标连续使用期30年内止）；2. 立邦香港公司委托可邦公司为指定生产制造商，对“来士威”系列商品进行“贴牌”生产、销售，并在产品包装（内外）、广告宣传印刷品、视听资料等相关媒体上均得以冠名“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”的字样及注册地址、电话。同时可邦公司原有的大陆客户和经销商均可销售“来士威”系列新产品，并在销售促销活动中冠以“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”字样。2005年8月1日，上海市黄浦区第一公证处制作了（2005）沪黄一证经字第7667号公证书一份，该公证书载明：立邦公司的委托人陆莹于2005年7月26日上午到盐城市建设路18号大世界装饰城一期17015-17018号商铺，以普通消费者的身份在该店购买了两桶5升装的外包装印有“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司（美丽世界）洁净白内墙乳胶漆”等字样的乳胶漆，并从该店获取了购买上述产品的收据、红太阳油漆经营部字样的信誉卡和立邦香港公司产品质量信誉保证单各一张，另向该商铺店员索取了产品宣传物三份。陆莹还对该装饰城的外部装饰、商铺外部状况、所购商品的外包装进行了现场拍照。
红太阳油漆经营部于2001年8月5日经工商机关登记注册，专门从事油漆零售、批发。仇玉顺系盐城市大世界装饰城红太阳油漆经营部业主，2005年2月28日仇玉顺到盐城市工商行政管理局新都分局办理了歇业登记。盐城市大世界装饰城一期17015-17018号商铺原由仇玉顺承租，2005年3月仇玉顺停租。同年4月16日，经营户刘汉珍与大世界装饰城签订了租赁合同，承租该商铺。
1、可邦公司在其产品包装上标注“中山市可邦涂料有限公司”和“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”企业名的行为不构成商标侵权。理由如下：立邦公司的商标专用权与可邦公司和立邦香港公司的企业名权均是经过法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名登记管理法律、法规的调整与保护。对于可邦公司通过协议，在其产品上标注“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”的行为是否构成商标侵权，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项作了明确规定，即将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，该种侵犯权利的行为必须同时构成下列要件：(1)文字相同或者近似；(2)在相同或者类似商品上使用；(3)突出使用；(4)其结果是容易使相关公众产生误认。其中的突出使用，是指将与商标权人注册的商标文字相同或者相近似的字号从企业名中脱离出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻印象的行为。本案中，可邦公司在其产品上标注的“中山市可邦涂料有限公司”和“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”名称虽然包含了与立邦公司的注册商标“立邦”相近和相同的文字，但可邦公司在其产品包装内外、广告宣传印刷品上等均规范使用了上述企业名，“可邦”和“立邦”字号在字体、大小、颜色上均与企业名中的其他文字相同，不构成突出使用。因此，可邦公司在其产品上标注企业名的行为不应认定为商标侵权行为。
2、可邦公司在其产品上标注“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”构成不正当竞争行为。首先，可邦公司有着非常明显的“搭便车”、“傍名牌”的主观故意。由于立邦公司投入大量的人力、物力、财力进行广告宣传，使立邦漆系列新产品在普通消费者心中享有较高声誉，立邦漆商标在全国范围内被相关用户所知晓并享有一定的知名度。可邦公司作为同样是生产、销售系列漆类产品的企业，应当知道立邦漆系列新产品的知名度，其可完全以自己的企业名即中山市可邦涂料有限公司直接标注于产品包装上，而不需要通过合作授权的形式再将“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”标注于产品包装上。故其主观上不正当竞争的意图很明显；其次，可邦公司在同种类型的产品上标注含有立邦公司商标的企业字号，很容易使相关公众产生混淆，认为可邦公司生产的漆类产品即是立邦公司的产品或两者之间有某种联系。可邦公司的这一行为，损害了立邦公司的合法权益。 [page]
3、可邦公司在其产品上使用“ ”商标图形的行为构成商标侵权。可邦公司在其产品包装上标注的“ ”图形商标与立邦公司的图形注册商标相近似。首先，两者从形状上看都是方型的，可邦公司的商标只是在立邦公司的类似“n”图形商标前加了一竖，外观相似；其次，从颜色上看，两者都是以深蓝色为底色，以红色为图形主体部分的颜色；最后，从商标图形的构思来看，均是在类似“n”图形商标下面标上英文字母，并在英文字母下方划上一道蓝线。可邦公司将此类似商标再加以“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”名称标注在其产品上，足以使相关公众造成混淆，误认为立邦公司和可邦公司之间具有关联性。故可邦公司使用“ ”商标的行为构成商标侵权。
二、关于仇玉顺是否构成侵权，是否应承担相应的责任的问题。立邦公司举证证实盐城市大世界装饰城一期17015-17018号商铺销售侵权产品的时间是2005年7月，此时，仇玉顺不仅早已办理了工商歇业登记，且该商铺也被其他经营户承租。虽然，在立邦公司公证保全的证据中，“红太阳油漆经营部”的灯箱广告没有拆除，但立邦公司并未举证证明仇玉顺与实际承租户之间的联系。因此，不能推定实际经营者是仇玉顺，立邦公司要求仇玉顺承担相应的责任的依据不足，不应予以支持。
三、关于立邦公司要求赔偿50万元的问题。立邦公司要求可邦公司、仇玉顺赔偿50万元，但其未能提供所受的实际经济损失以及侵权获利的证据，因此，具体赔偿数额应根据可邦公司主观错误程度、侵权的时间、其产品在盐城市的销售情况及立邦公司的知名度和制止侵犯权利的行为的合理支出等因素，同时考虑到立邦公司就可邦公司的侵犯权利的行为已在全国多个地区进行诉讼的情况酌定赔偿。
四、关于立邦公司要求可邦公司、仇玉顺销毁带有“立邦”字样或“ ”图形标记产品的问题。本案中，针对可邦公司所实施的相关商标侵权和不正当竞争行为，只要采取停止侵害行为，并销毁带有“立邦”字样及“ ”标记的广告宣传册，消除现存产品外包装上的侵权标识，同时要求可邦公司承担对应的赔偿相应的责任，就足以保护立邦公司的合法权益。在此基础上，如果仍然要求可邦公司销毁侵权产品，那么就会使可邦公司承担了不适当的责任。因此，对于立邦公司的这一诉讼请求，不应予以支持。
据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第二十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、可邦公司于判决生效之日起，立马停止对立邦公司的不正当竞争行为及商标侵犯权利的行为；二、可邦公司于判决生效之日起十日内销毁带有“立邦”字样及“ ”标记的广告宣传册，消除现存产品外包装上的侵权标识；三、可邦公司于判决生效之日起十日内赔偿立邦公司经济损失人民币5万元；四、可邦公司在判决生效之日起十五日内在《中国知识产权报》上刊登公告（内容须经法院审核），消除对立邦公司的不良影响；五、驳回立邦公司的其他诉讼请求。案件受理费10010元，其他诉讼费4000元,合计14010元。由立邦公司负担7000元，可邦公司负担7010元。
上诉人立邦公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、可邦公司在其产品包装上标注“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”字样的行为侵犯了上诉人的“立邦”文字商标的注册商标专用权。本案中，关于“突出使用”的概念，并不仅指“立邦”两字与“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”中的其他字样相比是否突出使用，还应包括“立邦”两字与产品包装上的其他内容相比是否突出。在可邦公司生产的侵权产品上，显示可邦公司的名称和地址等重要信息的文字字体极小。相比之下，“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”的字体在包装上处于很明显清楚的位置，属于突出使用。同时，“立邦”是驰名商标，具有很强的知名度，应受法律保护。最后，判断是否构成商标侵权应从一般消费者是否会造成混淆这一基本要件进行理解。上诉人已提供了相关证据证明，可邦公司已经使一般消费者产生了混淆，因此明显构成商标侵权。二、仇玉顺作为当地销售商，同样构成侵权，应当和可邦公司承担连带责任。一审判决对事实部分认定错误，而且程序上存在举证分配不当。本案中，立邦公司已经充分完成了应负的举证义务。虽然工商登记资料显示仇玉顺的“红太阳油漆经营部”执照已于2005年2月28日歇业，但实际上该处店面仍在经营，而且没有新的工商登记。仇玉顺仅以工商歇业登记是无法对抗上诉人所举证据的。上诉人同时认为：1、仇玉顺一方面要在其商铺销售侵权产品，同是又为了逃避法律制裁，因此就去办理了歇业申请。2、即便仇玉顺的确是歇业转让给案外人刘汉珍经营，其必定会有如下证据：租赁场地的转让合同、盘货记录、工资结算单、财务账册等。但仇玉顺却再也没提供出合理的证据来证明其已不再经营。甚至连转租合同，也是由一审法院按职权调取的，与常理不符。3、一审法院在审理过程中，在上述焦点的举证责任分配上明显不公。在上诉人已经提供公证文书的情况下，还一再坚持由上诉人提供仇玉顺和实际经营户之间联系的证据，却并未要求仇玉顺对其观点提供证据予以证明。4、对于一审法院依职权调取的2份租赁合同，由于不是一次性当场复印提供的，且该2份证据存在很明显漏洞，前后矛盾。因此，上诉人对该2份证据的真实性存在合理怀疑和异议。三、一审判决赔偿数额偏少，和实际损失不符，请求二审法院增加赔偿数额。1、上诉人在一审中提供的可邦公司全国专卖店名单，已被一审法院认可。该名单显示可邦公司在全国范围内已经开设了100多家销售侵权产品的专卖店，仅在江苏省就开设了20家，在盐城地区有6家。可邦公司从2004年就开始对上诉人进行侵权，其侵犯权利的行为的时间长，范围广。而上诉人在全国的销售市场中，以江苏省排名第一，2005年销售额3亿元，可邦公司的侵犯权利的行为已经给上诉人造成了极大的市场冲击和损失。一审判决即便考虑到上诉人在其他省份也有类似诉讼，现仅考虑在江苏省的损失，其酌定数额也明显偏低。2、一审法院对上诉人就本案的实际花费支出表示支持，但其判定的赔偿数额偏低，根本不能弥补上诉人在本案中的实际支出。[page]
被上诉人可邦公司答辩称：1、立邦公司先后在福建、山东、重庆、上海和江苏各地均提起了诉讼，因此本案属于典型的“一案多诉”。2、可邦公司对立邦香港公司字号的使用行为是合法的贴牌使用，并且不存在对“立邦”字样的突出使用。3、根据可邦公司提交的商标档案查询结果为，目前“立邦”商标仍属于普通商标。虽然该商标在2003年被湖北省高级人民法院认定为驰名商标，但并不能说明“立邦”商标必然在任何一个时间里、地点均为驰名商标。4、立邦公司的50万元的赔偿要求并无事实依据。可邦公司在盐城市开设经销商的经营时间仅为一个月，一审法院判定的5万元赔偿额已经很重了。5、本案应增加立邦香港公司作为诉讼参与人，可邦公司在一审开庭时已对此明白准确地提出请求。在此，请求二审法院予以增加。综上，一审判决认定事实正确，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人仇玉顺庭审答辩称：一审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
1、重庆市第一中级人民法院于2006年5月26日作出的（2005）渝一中民初字第485号民事判决书；2、山东省青岛市中级人民法院于2006年6月21日作出的（2005）青民三初字第1030号民事判决书；3、福建省高级人民法院于2006年6月29日作出的（2006）闽民终字第55号民事判决书。
立邦企业来提供上述证据用以证明上述判决均将可邦公司的行为认定为侵犯了立邦公司的商标专用权，且判定的赔偿金额较高。立邦公司认为，该三份证据均形成在一审庭审之后，应当作为二审新的证据纳入二审质证范围。可邦公司、仇玉顺均同意将上述三份证据作为二审新的证据纳入二审质证范围。
可邦企业来提供上述证据用以证明其在发生诉讼后，已对产品外包装进行了改变。可邦公司认为，上述证据形成在一审庭审之后，应作为二审新的证据纳入二审质证范围。立邦公司、仇玉顺均同意将上述证据作为二审新的证据纳入质证范围。
本院认为：鉴于立邦公司、可邦公司、仇玉顺均同意将上述证据作为二审新的证据进行质证，因此，本院将立邦公司和可邦公司在二审中提供的证据均作为二审新的证据纳入质证范围。针对立邦公司所提供的三份判决书，可邦公司、仇玉顺对其真实性均无异议，但认为与本案并无关联性。本院对该三份证据的真实性、合法性予以确认，但由于该三份判决反映的是对另案的处理结果，其所反映的侵权事实与本案事实相互独立，其中的法律适用也不能当然为本案所沿用。因此本院对该三份证据与本案的关联性不予认定。针对可邦公司所提供的两份证据，仇玉顺对其真实性、合法性、关联性均不持异议。立邦公司对其真实性、合法性不持异议，但认为与本案并无关联。本院对该两份证据的真实性、合法性予以认定，但该两份证据反映的是可邦公司在发生诉讼后对产品外包装所做的改变，与本案的被控侵权事实并无关联，因此本院对该两份证据的关联性不予认定。
本案在二审中的争议焦点为：1、可邦公司在其产品包装上标注“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”企业名的行为是否侵犯了立邦公司的注册商标专用权；2、仇玉顺是否构成侵权，如果构成侵权，应承担何种责任；3、一审判决确定的赔偿数额是否合理。
关于一审查明的事实，立邦公司对一审判决关于盐城市大世界装饰城一期1701517018号商铺的租赁经营情况的认定提出异议，对一审查明的其它事实没有异议。可邦公司对一审判决关于立邦公司商标享有较高知名度及拥有一定市场占有率的认定提出异议，对一审查明的其他事实没有异议。仇玉顺对一审查明的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实部分，本院予以确认。
关于可邦公司对一审判决关于立邦公司商标享有较高知名度及拥有一定市场占有率的认定提出的异议，本院认为，一审法院根据立邦公司产品宣传、销售的真实的情况，作出立邦公司商标在相关领域享有较高知名度及拥有一定市场占有率的认定并无不当。可邦公司虽对此提出异议，但对其主张并未提供证据予以证明，故本院对可邦公司的该项诉讼主张不予采纳。
一、可邦公司在其产品包装上标注“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”企业名的行为不构成对立邦公司注册商标专用权的侵犯
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。据此，可邦公司的行为是否构成侵权，首先必须判断其在使用“日本立邦漆国际集团（香港）有限公司”企业名时，是否突出使用了其中的“立邦”文字。本案中，可邦公司在将“立邦”文字作为企业字号在其产品包装及产品宣传册上使用时，“立邦”文字与企业名的其他文字相比，在字体、大小、颜色等方面均为一致，其并未将“立邦”文字以区别于企业名中其他文字的方式在商品上突出、醒目地使用，以达到商标标识的作用。据此，本院认为，可邦公司将“立邦”文字作为企业字号在商品上使用的行为并不构成突出使用，其行为并未给立邦公司注册商标专用权造成其他损害。一审判决对此认定并无不当，立邦公司关于可邦公司使用含有“立邦”字样的企业名侵犯其商标专用权的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
立邦公司对仇玉顺的诉讼主张若能成立，其必须首先证明仇玉顺系涉案侵权产品的销售者。本案中，立邦公司提供的证据可以证明其于2005年7月26日从江苏省盐城市大世界装饰城一期1701517018号商铺购买了涉案侵权产品，但并不能当然得出仇玉顺在此期间为该商铺经营者的结论。相反，根据仇玉顺经营的红太阳油漆经营部工商资料，以及刘汉珍与盐城市大世界装饰城就1701517018号商铺签订的租赁合同等证据，可以证明在立邦公司购买侵权产品时，仇玉顺并非销售侵权产品商铺的实际经营者。据此，本院认为，根据现有证据，无法证明仇玉顺销售了涉案侵权产品，故仇玉顺不应承担侵权责任。 [page]
立邦公司认为刘汉珍与盐城市大世界装饰城签订的租赁合同等证据存在很明显漏洞，前后矛盾，但并未提供任何证据证明其该项主张。仅凭立邦公司的陈述并不能使本院对上述证据产生合理怀疑。据此，本院对立邦公司的该项诉讼主张不予采纳。立邦公司又称，关于仇玉顺构成侵权问题，立邦公司已尽到举证义务，一审判决分配举证责任不当。本院认为，立邦公司的该项诉讼主张明显违背证明责任的一般性原理，也与事实不符，本院亦不予采纳。
综上，本院认为，立邦公司关于仇玉顺侵犯其注册商标专用权，构成不正当竞争的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案中，立邦公司未能提供充分证据证实其所受的实际经济损失及可邦公司侵权获利情况。因此，一审法院根据可邦公司主观错误程度、侵权时间、侵权产品营销售卖情况、制止侵犯权利的行为的合理支出、立邦公司的知名度，立邦公司就可邦公司的侵犯权利的行为已在全国多个地区进行诉讼等因素，酌定赔偿数额为5万元并无不当。
立邦公司认为可邦公司的侵犯权利的行为给立邦公司造成了极大的市场冲击和损失，一审判决赔偿数额明显偏低，但立邦公司始终未能提供证据证明其所受损失的具体程度和数额。因此，本院对其该项诉讼主张不予采纳。立邦公司同时认为一审判决确定的赔偿数额根本不能弥补其在本案中的基本支出。对此，本院认为，对立邦公司所提供的合理支出，其中侵权调查费缺乏发票等实际支出凭证予以印证；关于律师代理费，首先要考虑到立邦公司的诉讼请求并未得到完全支持，同时，代理合同约定的付费数额与实际汇款数额也并不一致。据此，立邦公司在本案中主张的支出费用并不能完全被本院采信，其关于赔偿数额不能弥补其全部诉讼支出的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，上诉人立邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审案件受理费10010元，其他诉讼费300元，合计10310元，由立邦公司负担。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五十二条
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